Por Thayse Barreto

A proteção à maternidade e à saúde são direitos fundamentais invioláveis, protegidos por nossa Constituição Federal.

Logo, é garantido ao empregado(a) que precisa se ausentar do trabalho por nascimento de filho, adoção ou guarda judicial para fins de adoção, aborto não criminoso ou fetos natimortos, a licença-maternidade, ou seja, afastamento do trabalho por 120 dias (regra geral).

Há, ainda, o direito ao salário-maternidade: um auxílio financeiro pago pelo INSS ou, no caso de trabalhadores celetistas, pelo empregador, o qual posteriormente é restituído mediante compensação nos recolhimentos previdenciários.

Contudo, isso pode gerar um problema: e se, por ser o responsável pelo pagamento do benefício, o patrão exigir prestação de serviços neste período?

A conduta será considerada uma violação de direitos fundamentais, pois o período de afastamento do trabalho é necessário para saúde física e mental do(a) trabalhador(a) e da criança.

Tal conduta se considera ato ilícito, fazendo o(a) trabalhador(a) jus a uma indenização moral. Em situação semelhante, o TST condenou uma empresa a pagar R$30mil de danos morais (decisão publicada em 05/05/17 – ARR-2235-33.2011.5.03.0005), por exigir que uma mãe se afastasse do filho recém-nascido, que estava internado em UTI, e voltasse a trabalhar no período da licença-maternidade.

E esta posição vem sendo mantida pelo TST, conforme julgamento recente, publicado em 06/05/2022 (RR 346-47.2020.5.12.0015), no qual uma empresa foi condenada a pagar danos morais a uma trabalhadora por exigir prestação de serviços durante sua licença para gozo do salário-maternidade (link nos stories).

Além disso, mesmo ocorrendo o ilícito, se houver prestação de serviço, haverá obrigação de pagar o salário, pois não pode haver enriquecimento às custas da força de trabalho explorada e o fato gerador do salário (prestação de serviço) não se confunde com o do salário-maternidade (benefício previdenciário devido ao segurado pelo afastamento do trabalho).

Portanto, caso a empresa não cumpra sua obrigação contratual de respeitar o período da licença-maternidade, poderá ser responsabilizada civil e moralmente perante a Justiça do Trabalho.